Axel Metzger und Till Jaeger^*

Open Source Software und deutsches Urheberrecht

I. Einleitung

„Linux übernimmt die Weltherrschaft“¹, „Linux hat den Durchbruch geschafft“², „Linux - mit Volldampf voraus!“³ - das Betriebssystem Linux, das als „Open Source Software“⁴ jedem frei zugänglich ist, sorgt für Schlagzeilen und das nicht nur in der Fachpresse. Ausgelöst wurde der Pressewirbel durch die Ankündigungen der großen Computerhersteller wie IBM, Hewlett Packard und Compaq, ihre Hardware mit Linux auszustatten⁵. Damit erhält das Microsoft-Betriebssystem „Windows“, mit dem die Mehrzahl der PCs ausgestattet ist, nichtkommerzielle Konkurrenz⁶. Daß bereits rund 10 Millionen Computer unter Linux laufen und 1998 etwa 750000 Server mit diesem Betriebssystem bestückt wurden⁷, zeigt die Entwicklung von Linux zu einer ernstzunehmenden Alternative mit Bedeutung für die gesamte Computerindustrie. Allerdings macht nicht Linux allein den Erfolg der Open Source Software aus: Zahlreiche weitere Computerprogramme werden auf diese Weise verbreitet.

Dies gibt Anlaß, das System der Open Source Software und seine Wirksamkeit nach dem deutschen Urheberrecht zu untersuchen.

II. Entwicklungsgeschichte der Open Source Software

Die Idee von „freier⁸ Software“ entwickelte sich aus dem Bedürfnis vieler Programmierer, vorhandene Software nach den eigenen Anforderungen weiterentwickeln zu können. Dazu fehlte aber der kommerziellen Software technisch der Quellcode, der zur Änderung und Weiterentwicklung von bestehender Software erforderlich ist, und rechtlich die Erlaubnis der Rechtsinhaber, die gekaufte Software zu verändern.

Richard Stallmann gründete 1983 in den USA die „Free Software Foundation“ mit dem Ziel, ein System freier, UNIX⁹-kompatibler Software zu entwickeln. Der Kerngedanke dieses GNU-Systems¹⁰ besteht darin, Software jedermann kostenlos mit dem Quellcode verfügbar zu machen, wobei alle Nutzer von der Weiterentwicklung anderer profitieren, weil eben diese Änderungen wieder kostenfrei zur Verfügung gestellt werden.

Praktisch funktionieren konnte dieses System, weil zahlreiche Programmierer an der Verbesserung der Software arbeiteten, ohne dafür bezahlt zu werden. Antriebsfeder war dabei wohl zumeist die Möglichkeit, durch besonders gelungene Problemlösungen bekannt zu werden. Dabei wurde eine Eigendynamik erzeugt, die zu einem guten Teil auf dem Wissensaustausch in Usenet-Newsgroups beruht, wo die Nutzer dieser Software Probleme in einem großen Forum präsentieren können. Dadurch beschäftigt sich immer eine große Zahl von Spezialisten mit den praktisch auftretenden Problemen.

Herzstück in dem von der Free Software Foundation initiierten GNU-System ist das Betriebssystem Linux. Die Entwicklung von Linux wurde von dem finnischen Informatikstudenten Linus Torvalds 1991 begonnen. Torvalds wollte seinen privaten PC mit einem Betriebssystem versehen, das UNIX-Funktionalität besaß. Das seit 1975 kommerziell vertriebene UNIX war ihm aber zu teuer und zu umfangreich für den eigenen PC, so daß Torvalds begann, ein eigenes UNIX-kompatibles Betriebssystem zu entwickeln¹¹. Er stellte Linux unter die „General Public License“¹² (GPL) von GNU und bat im Internet um Mitarbeit an dem neuen System¹³. Interessierte aus aller Welt begannen, Linux mit gewaltiger Dynamik weiterzuentwickeln. Ein „Komitee“ sichtet die jeweiligen Verbesserungen und entscheidet, was davon der jeweils neuen „offiziellen“ Versionsnummer unterstellt wird¹⁴.

Besondere Merkmale von Linux sind seine im Verhältnis zu Windows größere Stabilität und Schnelligkeit - was gerade bei Betriebssystemen von Unternehmen von Bedeutung sein kann -, aber auch eine geringere Anwenderfreundlichkeit für Laien. Daher fand das Betriebssystem zunächst Eingang in die professionellen Systeme, wie etwa bei dem Betrieb der Internetserver von Edeka, Sixt, Debis oder Ikea¹⁵. Die neueste Entwicklung von benutzerfreundlichen Bedieneroberflächen läßt aber auch eine Ausweitung im Bereich der PCs erwarten¹⁶.

Ein weiterer Schub für die Verbreitung von Linux sind die zahlreichen „Distributoren“. Distributoren sind kommerziell arbeitende Firmen, die Linux auf Datenträgern verkaufen und dazu Handbücher und einen Kundenservice anbieten¹⁷.

So soll der Distributor „Red Hat“ nach eigenen Angaben innerhalb weniger Monate 5 Millionen Nutzer gewonnen haben¹⁸. Auch die großen Computerfirmen wie IBM, die jetzt Linux auf ihrer Hardware vorinstallieren wollen, arbeiten mit den Distributoren zusammen. Damit wird ein Hauptproblem für die Verbreitung von Linux gelöst, nämlich der mangelnde Kundenservice¹⁹. Anders als die „Linux-Gemeinde“, die sich via Internet in Diskussionsforen informiert, ist die Mehrzahl der Nutzer von PCs auf einen Kundendienst angewiesen.

In Anbetracht der erheblichen Beachtung, die Linux und die Free Software Foundation in der Fachöffentlichkeit der Computerwelt erfahren, mag es verwundern, daß - soweit ersichtlich - Stellungnahmen in der juristische Öffentlichkeit bislang ausgeblieben sind. Verwundern deshalb, weil die Free Software Foundation neben Linux und den anderen Programmen sich auch eine bemerkenswert eigenständige „Urheberrechtsphilosophie“ erschaffen hat²⁰.

III. Philosophie der Open Source Software

Ziel der Free Software Foundation ist es, „freie Software“ zu schreiben und zu verbreiten und die Freiheit dieser Software rechtlich auch abzusichern²¹. „Frei“ meint in diesem Zusammenhang nicht kostenfrei, die wirtschaftliche Verwertung durch geschäftsmäßige Distribution soll also nicht gänzlich ausgeschlossen werden. „Frei“ drückt vielmehr aus, daß es jedermann gestattet sein soll, „freie Software“ oder Open Source Software²² zu vervielfältigen, zu verbreiten, zu bearbeiten und die bearbeiteten Versionen wiederum zu verbreiten²³. Im Gegenzug verpflichtet die Free Software Foundation den Softwarenutzer mittels der „General Public License“ (GPL), Bearbeitungen der Open Source Software, an denen er ein Urheberrecht erwirbt, wiederum zu Open Source Software zu machen, also der beliebigen Vervielfältigung, Verbreitung und Bearbeitung durch jedermann preiszugeben²⁴. Ziel dieses „Tauschverfahrens“ ist es, nicht nur einen weitgehend nichtkommerziellen Austausch von Software unter Programmierern und Nutzern zu erreichen²⁵, sondern darüber hinaus eine möglichst reibungs- und konkurrenzfreie Programmierung von Software durch eine Vielzahl von Programmierern, die mitunter über die ganze Welt verstreut sein können, zu ermöglichen²⁶. Die faktische Potenz dieser Programmier-Kollektive stellt das Betriebssystem Linux nun eindrucksvoll unter Beweis.

Als Motive für die „Freistellung“ der Software geben Aktivisten der Free Software Foundation an, es sei ein „Akt der Nächstenliebe“²⁷ oder ein Gebot, welches sich von Kants Kategorischem Imperativ ableite²⁸, Software als öffentliches Gut zu behandeln. Gleichwohl verwahrt man sich dagegen, in die Nähe religiöser Sektierer gerückt zu werden²⁹: Es gehe darum, das Privileg des geistigen Eigentums, welches der Kreative als Entlohnung für seine Arbeit erhält, aufzubrechen, um so den freien Austausch von Informationen zum Wohle aller zu gewährleisten³⁰. Die Programmierer - oder doch die besten unter ihnen - würden auch ohne diesen materiellen Anreiz weiter an der Fortentwicklung von Software arbeiten, denn die „Kreativität selbst“ und der „Ruhm“ seien Lohn genug³¹. Ihr Auskommen könnten sie in der Schulung, Benutzerhilfe und Wartung sowie in der Distribution finden. Zudem sei an eine Art „Software-Steuer“ zu denken, die beim Kauf eines Computers zu leisten sei und die den Programmierern zugute kommen soll³².

Konfrontiert man nun die klassische deutsche Urheberrechtskonzeption mit dem „altruistischen“³³ Konzept der Free Software Foundation, so ist in der Tat zu konzedieren, daß die Anerkennung eines Urheberrechts an Software zu einem Ausschließlichkeitsrecht ihres Programmierers führt. Ihm steht grundsätzlich das Verbotsrecht zu, andere von jeglicher Nutzung oder Einwirkung auszuschließen³⁴. Dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst weitgehenden Partizipation an Informationen, Ideen, Forschungsergebnissen und künstlerischen Schöpfungen im Softwarebereich steht ein solches Monopol des Urhebers, zumindest auf den ersten Blick, diametral entgegen.

Indes, nimmt man dem Kreativen die Möglichkeit des Broterwerbs, so wird die Produktion an kulturellen Leistungen insgesamt nicht gefördert, sondern gefährdet³⁵. Man mag diesen Grundgedanken anzweifeln. Und in der Tat kann die Entwicklung von Linux als eindrucksvolles Beispiel dafür gelten, daß auch ohne eine Entlohnung des Urhebers kreative Werte geschöpft werden können. Gleichwohl, die Lehre von der „Stimulanz“³⁶ durch Entlohnung gehört zu den Grundüberzeugungen, auf denen sowohl das kontinentaleuropäische Urheberrechtskonzept als auch das Copyrightsystem basieren³⁷. Wer den am Existenzminimum darbenden Kreativen als Bohemien verklärt, spottet der schlechten materiellen Situation vieler Urheber Hohn. Deshalb ist es das Bestreben der neueren Urhebergesetzgebung, durch eine Stärkung des Urheberrechts, den Urheber in höherem Maße an den geldwerten Früchten seiner Arbeit teilhaben zu lassen³⁸. Dennoch, bei aller Sorge um die wirtschaftliche Situation der Urheber sucht das Urhebergesetz, auch die „Interessen der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern“³⁹ in angemessener Weise zu berücksichtigen. Dies geschieht insbesondere durch die Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG. Inwiefern de lege ferenda eine Schranke des Urheberrechts im Softwarebereich im privaten Interesse der Verbraucher wünschenswert wäre⁴⁰, mag dahingestellt sein: Sowohl der Bundestag als auch die Organe der EU haben eine solche Schranke wegen der besonderen Anfälligkeit des Softwarewerkes für Urheberrechtsverletzungen abgelehnt⁴¹. Selbst eine Privatkopieschranke würde jedoch die weitergehenden Forderungen der Free Software Foundation nach einer „freien Software“ nicht erfüllen können.

Es ist also eine erhebliche Diskrepanz zwischen der „Urheberrechtsphilosophie“ der Free Software Foundation und den Grundüberzeugungen, die dem geltenden Recht zugrunde liegen, auszumachen. Um so mehr stellt sich die Frage, ob sich das System der Open Source Software, also insbesondere die „GNU - General Public License“ (GPL), in den Kategorien des deutschen Urheberrechts fassen läßt.

IV. Anwendbarkeit des deutschen Urheberrechtsgesetzes nach Internationalem Urhebervertragsrecht

Die GPL wurde in den USA erstellt, enthält selbst einen Copyrightvermerk und spricht in Ziff. 1 GPL von „copyright holder“, so daß zu klären ist, ob die deutsche Rechtsordnung anwendbar ist, wenn ein Lizenznehmer in Deutschland Open Source Software verwendet und seine veränderten Programme der GPL unterstellt.

Nach dem beherrschenden Prinzip im internationalen Urheberrecht, dem Territorialitätsprinzip, richten sich Entstehung, Wirkung und Erlöschen des Urheberrechts nach dem Recht des jeweiligen Schutzlandes⁴². Der Urheber besitzt somit kein einheitliches Urheberrecht, sondern ein Bündel von nationalen Urheberrechten⁴³. Dennoch können Urheberverträge nach dem Internationalen Urhebervertragsrecht, d.h. dem urheberrechtlichen IPR, einer einzigen Rechtsordnung unterstellt werden.

Dabei ist aber zwischen schuldrechtlichen Rechtsgeschäften und Verfügungsgeschäften zu differenzieren. Während sich urheberrechtliche Schuldverträge nach dem sog. Vertragsstatut richten, das der freien Rechtswahl der Vertragsparteien unterliegt⁴⁴, ist bei urheberrechtlichen Verfügungen streitig, ob stets auf das Recht des jeweiligen Schutzlandes abzustellen ist⁴⁵ oder, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft einheitlich nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sind⁴⁶. Dennoch ist man sich einig, daß bei den Fragen, die den Inhalt und den Schutz von Urheberrechten betreffen, das Recht des Schutzlandes anzuwenden ist, was insbesondere für das Urheberpersönlichkeitsrecht, die Einräumung einfacher⁴⁷ und ausschließlicher Nutzungsrechte sowie der Übertragung oder Teilübertragung des Urheberrechts - und damit auch für einen Verzicht darauf - gilt⁴⁸. Damit ist für die hier interessierenden urheberrechtlichen Probleme in jedem Falle das deutsche Urheberrecht anwendbar.

Soweit im weiteren die rein schuldrechtlichen Probleme von Haftungs- und Gewährleistungsausschluß betroffen sind⁴⁹, richtet sich die Anwendbarkeit des AGBG nach § 12 AGBG, einer lex specialis zu Art. 29 EGBGB⁵⁰. Danach ist das AGBG auf solche Verträge anzuwenden, die „einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland“ aufweisen. Wie aus § 12 S. 2 Nr. 1, 2 AGBG zu ersehen ist, bedarf es dafür einer Geschäftstätigkeit des Verwenders im Inland sowie eines Inlandswohnsitzes und einer Erklärung zum Vertragsabschluß im Inland desjenigen, dem gegenüber die AGB gestellt werden. Diese Voraussezungen sind gegeben, wenn die Open Source Software in Deutschland aus dem Internet heruntergeladen oder auf einem Datenträger erworben wird, da die entsprechenden Willenserklärungen im Inland abgegeben werden. Auch die Inlandsgeschäftstätigkeit dessen ist gegeben, der Open Source Software so über Bildschirmtext anbietet, daß das Angebot in der Bundesrepublik erhältlich ist⁵¹.

Somit sind alle im folgenden relevanten Fragen nach deutschem Recht zu beurteilen.

V. Wirksamkeit der „GNU - General Public License“ nach dem deutschen Urheberrecht

1. Open Source Software - Verzicht oder einfaches Nutzungsrecht an jedermann?

Versucht man nun, den Inhalt der GPL mit den Kategorien des deutschen Urheberrechts zu fassen, so bietet es sich an, die „General Public License“ als die Einräumung eines Nutzungsrechts an jedermann gem. § 31 Abs. 1, 2 UrhG einzuordnen.

Zwar liegt der Gedanke nahe, es könnte sich um einen Verzicht des Urhebers auf seine Verwertungsrechte handeln. Denn Ziel des Programmierers, der seine Software der GPL unterstellt, ist es ja schließlich, seine urheberechtlich geschützten Programme dergestalt in die Freiheit „zu entlassen“, daß es jedermann gestattet ist, beliebige Vervielfältigungen und Bearbeitungen „auf beliebigen Medien“ (vgl. Ziff. 1 GPL) zu verbreiten. Und in der Tat finden sich auch einige Autoren, die einen regelrechten Verzicht auf einzelne Verwertungsrechte gegenüber der Allgemeinheit für zulässig halten⁵². Folge dieses gegenüber der Allgemeinheit zu erklärenden Verzichts⁵³ - man denke an Aufdrucke wie „Nachdruck gestattet“ - sei, daß das Werk insofern gemeinfrei werde⁵⁴. Der Vergleich zur Fahrnisdereliktion gem. § 959 BGB drängt sich bei dieser Konstruktion geradezu auf^{55 56}.

Der Verzicht auf einzelne Verwertungsrechte gegenüber der Allgemeinheit ist aber in der urheberrechtlichen Literatur nicht unumstritten. Einige Autoren halten ihn für unwirksam⁵⁷. Dies folge aus dem in § 29 S. 2 UrhG normierten Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts⁵⁸. Die monistische Konzeption des Urheberrechts gebiete, daß das Band zwischen Urheber und Werk auch nicht hinsichtlich einzelner Befugnisse zerschnitten werden dürfe⁵⁹. Denkbar sei aber eine Einräumung einfacher Nutzungsrechte an jedermann⁶⁰.

Betrachtet man nun vor diesem Hintergrund die Formulierungen der GPL, so deutet alles darauf hin, daß es den Verfassern lediglich um die Einräumung von einfachen Nutzungsrechten an jedermann gegangen sein kann. Die Frage, ob auch ein - in den Folgen wohl weiterreichender - „Verzicht“ nach dem Urhebergesetz möglich ist, bedarf also keiner Entscheidung. Schon die Überschreibung der Erklärung als „Lizenz“ weist hierauf hin. Gestützt wird diese Auslegung auch von der Regelung der Ziff. 4 GPL⁶¹, die für den Fall einer lizenzwidrigen Nutzung der Software eine Art „Heimfall“⁶² aller Befugnisse regelt: Man scheint also von einem grundsätzlichen Fortbestand der Verbotsrechte des Urhebers auszugehen, die lediglich durch die Bestimmungen der GPL „belastet“ sind. Auch kommt es nach der Vorstellung der Verfasser zu einem Vertragsschluß zwischen Urheber und Softwarenutzer. Ziff. 5 GPL formuliert es so: „By modifying or distributing the Program (..), you indicate your acceptance of this License.“ Diese Konzeption fügt sich besser ein in die Vorstellung eines Lizenzvertrages, den der Nutzer durch die Verwertungshandlungen konkludent annimmt, wobei es eines Zugangs dieser Annahmeerklärung an den Urheber gem. § 151 S.1 BGB nicht bedarf⁶³. Durch die GPL werden also einfache Nutzungsrechte an jedermann gem. § 31 Abs. 1, 2 UrhG eingeräumt.

2. Verknüpfung von Nutzungsrecht und Verpflichtungen aus der GPL - rechtliche Konstruktion

Die essentiellen Bestimmungen der GPL besagen, daß die Gewährung eines einfachen Nutzungsrechts an den jeweiligen Programmen von der gleichzeitigen Verpflichtung abhängt,

• jede vom Lizenznehmer verbreitete oder veröffentlichte Arbeit, die ganz oder teilweise aus dem Programm oder Teilen davon abgeleitet ist, Dritten gegenüber als Ganzes unter den Bedingungen der GPL ohne Lizenzgebühren zur Verfügung zu stellen,

• das Programm mit dem Quellcode auszuliefern oder mit dem Angebot, den Quellcode zur Verfügung zu stellen,

• veränderte Dateien mit einem auffälligen Vermerk zu versehen, der auf die vorgenommene Modifizierung und das Datum jeder Änderung hinweist⁶⁴.

Damit drängt sich die Frage auf, wie in der GPL die Einräumung der einfachen Nutzungsrechte an jedermann und die genannten Verpflichtungen des Lizenznehmers verknüpft sind.

Dabei sind mehrere rechtliche Konstruktionen denkbar. Es kann sich um eine bloße schuldrechtliche Verpflichtung handeln, um ein inhaltlich beschränktes Nutzungsrecht i. S. d. § 32 UrhG oder um ein Nutzungsrecht, das unter der auflösenden Bedingung steht, obige Verpflichtungen zu erfüllen.

Aus dem Wortlaut der Ziff. 4 der GPL⁶⁵, der von einer „automatischen Beendigung der Rechte“ spricht, wird deutlich, daß keine schuldrechtliche, sondern eine dingliche Verknüpfung des Nutzungsrechts mit den Verpflichtungen aus der GPL gewollt ist.

Daher ist davon auszugehen, daß die Einräumung eines Nutzungsrechts an Open Source Software unter einer Bedingung i. S. d. § 158 BGB steht, nämlich daß die oben aufgeführten Verpflichtungen erfüllt werden.

Eine dingliche Verknüpfung wäre zwar auch durch eine inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts gem. § 32 UrhG zu erreichen, wonach der Lizenznehmer nur insoweit zu Bearbeitungen des Programms berechtigt ist, als er das veränderte Programm wieder unter die GPL stellt, also mit einem einfachen Nutzungsrecht für jedermann versieht. Rechtsprechung⁶⁶ und Literatur⁶⁷ verlangen aber für die zulässige Beschränkung eines Nutzungsrechts, daß nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich und technisch eigenständige Nutzungsarten abgespalten werden. Dies kann sehr weitgehend sogar zu selbständigen Nutzungsarten bei bloß unterschiedlichen Vertriebsformen führen⁶⁸. Der dingliche Charakter der Nutzungsrechte⁶⁹ verlangt aber, daß sich die verschiedenen Nutzungsarten komplementär ergänzen, d.h. sie müssen sich, aufgespalten, gegenseitig ausschließen. Dieser Aspekt ist aber gerade nicht gegeben, wenn das Nutzungsrecht an Open Source Software mit der Verpflichtung verknüpft wird, veränderte Software wieder unter die GPL zu stellen. Denn eine Aufspaltung der Nutzungsrechte in solche, die frei zugänglich sind und solche, die kommerziell erworben werden können, deren Bearbeitungen dann aber nicht der GPL unterstellt werden müssen, ist wirtschaftlich unsinnig, da kein Bedürfnis nach kommerzieller Software besteht, solange ein ähnliches Produkt frei zugänglich ist. Außerdem soll bei der Open Source Software der „proprietäre“ Vertrieb gerade ausgeschlossen sein. Auch die Verkehrsauffassung erkennt keine selbständigen Nutzungsarten in dieser Konstellation an. Software wird nicht kommerziell und frei verwertet, sondern nur kommerziell oder frei. Daher wird nicht der Umfang des durch die GPL gewährten Nutzungsrechts i. S. d. § 32 UrhG beschränkt, sondern seine Gewährung von der Bedingung abhängig gemacht, daß der Lizenznehmer die veränderten Programme ebenfalls unter die GPL stellt.

Diese Sichtweise stimmt auch mit dem Umstand überein, daß es weniger um unterschiedliche Nutzungsarten geht, als um die Etablierung eines eigenen Systems freier Software. Zudem soll die Wirksamkeit des Lizenzvertrages als Ganzes von ihrer Erfüllung abhängig gemacht werden und nicht nur ihr Inhalt beschränkt werden.

Wie § 40 UrhG zeigt, ist es unproblematisch möglich, daß der Bearbeiter von Open Source Software eine Vorausverfügung trifft, indem er den Bedingungen der GPL zustimmt, die sich auf die Einräumung von Nutzungsrechten an künftigen Werken beziehen. Die Werke müssen nur bestimmt oder bestimmbar sein⁷⁰, was bei der Bearbeitung von konkret vorliegender Software der Fall ist

Der Lizenzvertrag kommt mit der Veränderung oder Verbreitung des Programms zustande⁷¹ und wird gem. Ziff. 4 GPL erst dann wirkungslos, wenn der Lizenznehmer gegen die Bedingungen der GPL verstößt. Damit soll die Wirksamkeit des zunächst gültig gewordenen Vertrages zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber von dem ungewissen Ereignis abhängig gemacht werden, ob die Verpflichtungen aus der GPL eingehalten werden. Demnach ist die Bedingung auflösend i. S. d. § 158 Abs. 2 BGB.

Es bestehen im übrigen keine Bedenken, die Gewährung quasidinglicher Nutzungsrechte von Bedingungen abhängig zu machen, da auch Verfügungen bedingungsfreundlich sind⁷².

3. Zulässigkeit der einzelnen Verpflichtungen in der GPL

Trotz der copyright-kritischen Haltung der Free Software Foundation hat sich also gezeigt, daß die Freistellung von Software im „Tauschverfahren“ auch mit den Kategorien des deutschen Urheberrechts faßbar ist: Bei der GPL handelt es sich um die Einräumung eines Nutzungsrechtes an jedermann, welches unter der auflösenden Bedingung gewährt ist, Bearbeitungen wiederum dem Open Source Software-System zuzuführen. Dadurch ist freilich noch nicht festgestellt, daß alle Bestimmungen der GPL nach dem Urhebergesetz auch wirksam sind. Denn aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht und aus § 31 Abs. 4 UrhG folgen gewisse Begrenzungen der Dispositionsfreiheit des Urhebers.

a) Integritätsschutz des Urhebers - abbedungen durch die GPL?

Die in Ziff. 2 GPL vorgesehene Einräumung der Befugnis an jedermann, beliebige Bearbeitungen der Software herzustellen, zu vervielfältigen und zu verbreiten, wirft Probleme auf: Kann der Urheber, obschon er seine Software der GPL unterstellt hat, gegen Entstellungen und andere Beeinträchtigungen, die geeignet sind, seine geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden, gem. §§ 14, 97 UrhG vorgehen? Mit anderen Worten, muß der Softwarenutzer, der eine Open Source Software bearbeitet und verbreitet, unter Umständen damit rechnen, vom Urheber der vorbestehenden Software eine weitere Verwertung aus dem Gesichtspunkt des Integritätschutzes untersagt zu bekommen?

Dazu sei vorausgeschickt, daß auch dem Urheber von Software nach der Regelung des § 69 a Abs. 4 i. V. m. §§ 12 - 14 UrhG alle urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse zustehen⁷³. Dies gilt grundsätzlich auch für den Integritätsschutz der §§ 14, 39 Abs. 2 UrhG⁷⁴. Dabei kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, daß es sich bei einem Großteil der Computerprogramme um primär Gebrauchszwecken dienende Schöpfungen und weniger um künstlerische Werke mit stark persönlich-individueller Prägung handelt. Gerade im Bereich der „kleinen Münze“ wird das persönliche oder geistige Interesse des Urhebers nur selten gefährdet sein⁷⁵. Im Softwarebereich wird deswegen nur in Ausnahmefällen das Verbotsrecht des § 14 UrhG greifen⁷⁶. Zu denken ist etwa an künstlerisch gestaltete Programme⁷⁷. Möglich erscheint aber auch bei Gebrauchszwecken dienenden Programmen, daß die Verbreitung einer vermeintlich weiterentwickelten Version von Open Source Software zu einer nicht unerheblichen Rufschädigung des Urhebers des Ursprungsprogramms führen kann. Da nach der Urheberrechtskonzeption der Free Software Foundation gerade im Zugewinn an Reputation die Entlohnung für den Programmierer liegt, wird dieser um so empfindlicher auf Rufschädigungen reagieren.

Angemerkt sei zudem, daß auch eine Einwilligung in die Herstellung, Vervielfältigung und Verbreitung von Bearbeitungen gem. §§ 69 c Abs. 2, 23 UrhG das Verbotsrecht des Urhebers aus § 14 UrhG nicht völlig ausschließt⁷⁸. Auch im Falle einer Bearbeitungsbefugnis des Nutzungsberechtigten bleibt es beim Recht des Urhebers, sich gegen Entstellungen oder Beeinträchtigungen seines Werkes zu wehren. Im Rahmen der Interessenabwägung des § 14 bzw. § 39 Abs. 2 UrhG⁷⁹ ist jedoch dem Bearbeitungsrecht des Softwarenutzers Rechnung zu tragen, mit der Folge eines stärkeren Zurückweichens der Urheberinteressen⁸⁰.

Das - wenn auch in gewissen Grenzen - festgestellte Verbotsrecht des Urhebers aus § 14 UrhG wird auch nicht abbedungen durch die Bestimmungen der GPL. Diese mögen zwar vom Willen getragen sein, den Umgang mit der Open Source Software in das freie Belieben des Nutzers zu stellen. Einer so weitgehenden Disposition des Urhebers über seine urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse stehen aber die Regelungen des Urhebergesetzes entgegen.

Man mag das mit der insbesondere vom BGH vertretenen „Kerntheorie“ begründen: Der Integritätsschutz des § 14 UrhG gehört demzufolge zum Kernbereich des Urheberpersönlichkeitsrecht. Verfügungen⁸¹ über die Befugnis des § 14 UrhG sind deswegen unmöglich oder doch unzulässig⁸².

Aber selbst wenn man mit dem OLG München⁸³ und der jüngeren Literatur⁸⁴ davon ausgeht, daß zumindest gewisse Verfügungen im Bereich des Integritätsschutzes des § 14 UrhG möglich sind, so ergibt sich doch aus dem Zweckübertragungsgedanken, der für Nutzungsrechte in § 31 Abs. 5 UrhG einen Niederschlag gefunden hat, daß jedenfalls nicht pauschal und in toto die Befugnis eingeräumt werden kann, das Werk auch in entstellender Weise zu bearbeiten⁸⁵.

Es ist also im Ergebnis festzustellen, daß es trotz der weitreichenden Freistellung der Open Source Software durch die GPL für den Bearbeiter bei dem Risiko bleibt, sich in Ausnahmefällen einem Verbot des Urhebers auf der Grundlage des § 14 UrhG gegenüberzusehen. Betroffen hiervon ist insbesondere künstlerisch gestaltete Software.

b) Berücksichtigung des Rechts auf Namensnennung

Den Protagonisten der Open Source Software ist der Aspekt der Anerkennung der Urheberschaft von großer Bedeutung, zumal nicht eine Vergütung den Anreiz bietet, Software weiterzuentwickeln, sondern vor allem die Möglichkeit, durch gelungene Problemlösungen bekannt zu werden.

Ziff. 2 a) GPL⁸⁶ verpflichtet ausdrücklich die Lizenznehmer, die Open Source Software verändern, veränderte Dateien mit einem auffälligen Vermerk zu versehen, der auf die Veränderung und das Datum der Veränderung hinweist. Damit ist die Namensnennung des Urhebers in Übereinstimmung mit § 69 a) Abs. 4 i. V. m. § 13 UrhG nicht nur möglich, sondern sogar erwünscht. Zudem müssen diejenigen, die dann ein solches Programm vervielfältigen oder verbreiten, jede Kopie mit dem entsprechenden Vermerk versehen⁸⁷, aus dem auch die Urheberschaft hervorgeht⁸⁸.

Anderseits sind die Bestimmungen der GPL auch nicht so auszulegen, daß die Urheber in dem „Copyrightvermerk“ ihren Namen nennen müssen, was gegen § 13 S. 2 UrhG verstieße, wonach es dem Urheber frei steht, ob er das Werk mit einer Urheberbezeichnung versieht oder nicht⁸⁹. Wenn Ziff. 0 GPL die Lizenz für jedes Werk anwendbar erklärt, in dem ein Vermerk des Urhebers auf die GPL verweist⁹⁰ und nach Ziff. 2 GPL nur ein auffälliger Vermerk, aber keinen „©-Vermerk“ i. S. d. U.S. Copyright Act⁹¹, enthalten sein muß, so ist es durchaus möglich, anonym zu bleiben. Dies kann etwa relevant werden, wenn ein Programmierer nicht zu Änderungen von Open Source Software stehen will, weil er Beeinträchtigungen seines Rufes befürchtet.

c) Neue Nutzungsarten und GPL

Urheberrechtliche Bedenken werden hingegen durch die Ziff. 9 GPL⁹² hervorgerufen. Dort wird darauf hingewiesen, daß die Free Software Foundation von Zeit zu Zeit überarbeitete oder neue Versionen der GPL veröffentlicht, um neuen Anforderungen und Problemen gerecht zu werden. Für den Urheber bestehe die Möglichkeit, durch einen entsprechenden Vermerk („any later version“), seine Software der jeweils aktuellen Version der GPL zu unterstellen. Die jeweils aktuellste Version soll zudem für all die Open Source Software gelten, die keinen Hinweis auf eine bestimmte Version enthält.

Bedenken ergeben sich gegenüber dieser Regelung aus dem Gesichtspunkt des § 31 Abs. 4 UrhG⁹³. Denn die GPL geht von einer Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte an jedermann aus, wenn sie die Vervielfältigung, Bearbeitung und Verbreitung auf beliebigen Medien gestattet.⁹⁴ Durch den Vermerk „any later version“ würden die jeweils aktuell möglichen Nutzungsarten des Programms „lizensiert“. Nun macht die rasante technische Entwicklung auf dem Sektor der elektronischen Datenverarbeitung es durchaus wahrscheinlich, daß neue Nutzungsarten auch für die Verwertung von Computerprogrammen das Licht der Welt erblicken werden.

Teilweise wird für den Softwarebereich angenommen, daß schon die Verwendung von Programmen auf unterschiedlichen Arten von Endgeräten unterschiedliche Nutzungsarten i. S. d. § 31 Abs. 4, 5 UrhG darstellen⁹⁵. Auch werden in Anlehnung an die Grundsätze des Verlagswesens die unterschiedlichen Vertriebsformen für Computersoftware, man denke etwa an die selbständige Vermarktung der Programme im Gegensatz zur Koppelung an einen Hardware-Erwerb, als selbständige Nutzungsarten anerkannt⁹⁶. Aber selbst wenn man mit der neueren Rechtsprechung des BGH⁹⁷ eine „reduktive Auslegung“⁹⁸ des § 31 Abs. 4 UrhG zugrundelegt, und trotz der Üblichkeit der gegenständlichen Abspaltung von Nutzungsrechten in der Vertragspraxis keine eigenständige Nutzungsart im Sinne des 31 Abs. 4 UrhG für gegeben hält⁹⁹, so erscheint es als höchstwahrscheinlich, daß die Nutzungsarten von Software heute bei weitem noch nicht als ausgeschöpft angesehen werden können: Gerade die Computertechnologie und die Neuerfindungen im Bereich der digitalen Werknutzung haben sich in den letzten Jahren als Innovationsmotor der gesamten Urheberrechtsindustrie erwiesen¹⁰⁰. Ein Abschluß der Entwicklung ist nicht absehbar.

Würde nun eine neue Version der GPL - sei es ausdrücklich oder konkludent durch Einbeziehung der zu diesem Zeitpunkt bekannten Nutzungsarten -, die Nutzungsrechte an der Open Source Software in einer Weise erweitern, die als „neue Nutzungsart“ zu bewerten ist, so könnte diese Lizenzbestimmung keine Geltung für die Open Source Software beanspruchen, die sich lediglich durch einen „any later version“-Vermerk diesem Regime unterstellt hat. Denn zum Zeitpunkt der Anerkennung der GPL für eben dieses Programm handelte es sich bei der neuen, nun von der aktuellen GPL umfaßten Verwendungsmöglichkeit, um eine „noch nicht bekannte Nutzungsart“ i. S. d. § 31 Abs. 4 UrhG¹⁰¹.

Von der General Public License sind also gem. § 31 Abs. 4 UrhG jeweils nur die Nutzungsarten umfaßt, die zum Zeitpunkt der Freistellung der Software durch den Urheber bekannt waren. Daran ändert auch ein Vermerk des Urhebers im Sinne der Ziff. 9 GPL nichts, sein Programm der jeweils aktuellen Version der GPL unterstellen zu wollen¹⁰².

VI. Exkurs: Gewährleistungs- und Haftungsausschuß nach AGBG

Es steht jedem frei, der veränderte Open Source Software verbreitet, diese mit Gewährleistungs- oder Haftungspflichten zu versehen¹⁰³. Grundsätzlich sieht die GPL aber in den Ziff. 11 und 12 GPL einen Gewährleistungs- und Haftungsausschluß vor, „soweit gesetzlich zulässig“¹⁰⁴. Damit sollen diejenigen vor dem wirtschaftlichen Risiko geschützt werden, die Open Source Software ohne Lizenzgebühren verbreiten. Im folgenden soll untersucht werden, inwieweit ein solcher Haftungsausschluß mit dem deutschen Privatrecht, insbesondere dem AGBG, vereinbar ist.

1. Anwendungsbereich des AGBG

Die GPL, die unzweifelhaft vorformulierte Vertragsbedingungen i. S. d. § 1 AGBG enthält, weist in einem Anhang darauf hin, wie die Vertragsbedingungen auf neue Programme anwendbar gemacht werden sollen¹⁰⁵. Wer diesem Vorschlag folgt und am Anfang jeder Quelldatei auf einen Gewährleistungsausschuß sowie auf die beigefügte Kopie der GPL verweist, genügt den Anforderungen eines ausdrücklichen Hinweises gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG. Mit dem Laden des Programms werden die AGB dann konkludent in den Vertrag mit einbezogen¹⁰⁶.

Wenn aber nur die Anmerkung am Anfang der Quelldatei vorhanden ist und keine Kopie der GPL beigefügt wurde, so reicht der Hinweis auf die Adresse der Free Software Foundation für die Einbeziehung in den Vertrag nicht aus. Sich die GPL aus den USA per „gelber Post“ schicken zu lassen, stellt sicherlich keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG dar.

Die Anwendbarkeit des AGBG scheitert im übrigen weder an dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich gem. §§ 23, 24 AGBG noch in dem Fall, daß das Vertragsstatut US-amerikanisches Recht vorsieht¹⁰⁷.

2. Inhaltskontrolle

Der Gewährleistungsausschluß in Ziff. 11 GPL und der Haftungsausschluß in Ziff. 12 GPL verstoßen gegen die absoluten Klauselverbote des § 11 AGBG. Die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses in Ziff. 12 GPL ergibt sich zwanglos aus § 11 Nr. 7 AGBG, da kein Haftungsausschluß für Schäden aus grob fahrlässigen Vertragsverletzungen zulässig ist. Unerheblich für die Anwendbarkeit des § 11 Nr. 7 AGBG ist, ob der betroffene Vertrag unentgeltlich ist¹⁰⁸.

Das Klauselverbot aus § 11 Nr. 10 a) gilt auch für Softwareüberlassungsverträge, da unter dem Tatbestandsmerkmal „Lieferungen neu hergestellter Sachen“ auch die Lieferung von Standardsoftware verstanden wird¹⁰⁹. Für Software, die von einem Distributor auf Datenträgern verkauft wird, oder auf Hardware vorinstalliert ist, wird dies wegen der zumindest analogen Anwendbarkeit der §§ 459 ff BGB durch die Rechtsprechung anerkannt¹¹⁰. Ob dies für Open Source Software gilt, die bloß aus dem Internet heruntergeladen wird, mag dahinstehen, da jedenfalls ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG darin liegt, daß jegliche Gewährleistung ausgeschlossen wird. Die bloße Einschränkung des Gewährleistungsausschusses durch die salvatorische Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ in Ziff. 11 GPL ist wegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG unwirksam¹¹¹, und die Freizeichnung von vorsätzlicher Haftung kann schon wegen § 276 Abs. 2 BGB nicht abbedungen werden¹¹².

3. Gewährleistungs- und Haftungsmaßstab für Verträge unter der GPL

Wie sich aus § 6 Abs. 2 AGBG ergibt, ist eine geltungserhaltende Reduktion der Ziff. 11 und 12 GPL nicht möglich¹¹³.

Demnach richten sich Gewährleistung und Haftung für Open Source Software nach den gesetzlichen Vorschriften¹¹⁴. Dies führt zu der komplizierten Frage, welcher schuldrechtliche Vertragstyp der Überlassung von freien Computerprogrammen zugrunde liegt. Dabei ist nach der Vertriebsform zu differenzieren.

Wird die Software über das Internet heruntergeladen, kommen vor allem die Vertragstypen Auftrag gem. § 662 BGB¹¹⁵ und Schenkung gem. § 516 BGB in Betracht. Die Unterscheidung ist deswegen von Bedeutung, weil bei einer Schenkung Haftung und Gewährleistung gem. §§ 521, 524 BGB stark beschränkt sind, während der Beauftragte nach § 276 BGB haftet¹¹⁶.

Die Abgrenzung der beiden Vertragstypen richtet sich danach, ob eine bloß unentgeltliche Tätigkeit vorliegt - dann Auftrag - oder eine Zuwendung, durch die zu einer Vermögensminderung verpflichtet wird - dann Schenkung¹¹⁷. Derjenige, der an einem veränderten Programm Nutzungsrechte einräumt und es dann über einen Server frei zugänglich macht, erbringt aber nicht nur eine unentgeltliche Tätigkeit, sondern wendet damit dem Empfänger konkret etwas zu. Daher liegt kein Auftragsverhältnis vor, wenn Open Source Software aus dem Internet heruntergeladen wird.

Die Qualifizierung als Handschenkung liegt nahe, da die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts an der Software eine Zuwendung i. S. d. § 516 BGB ist. Diese stammt auch aus dem Vermögen des Schenkers, nämlich des Urhebers¹¹⁸. Allerdings bedarf es näherer Begründung, um das Tatbestandsmerkmal der „Unentgeltlichkeit der Zuwendung“ zu bejahen, da der Erwerb des Zugewendeten unter der Bedingung steht, Änderungen nur unter der GPL zu verbreiten oder zu vervielfältigen¹¹⁹. Zudem heißt „unentgeltlich“ nicht „kostenlos“¹²⁰ - so ist eine Zuwendung dann nicht unentgeltlich, wenn sie unter einer kausalen oder konditionalen Verknüpfung erfolgt, ohne daß etwa dazu ein Synallagma bestehen müßte¹²¹.

Zwar wird der Erwerb eines Nutzungsrechts an Open Source Software mit Bedingungen verknüpft¹²², aber diese haben keine finale Bindung im Sinne einer Wirksamkeitsbedingung für die eigene Leistungspflicht, wie dies bei einer Auslobung der Fall ist¹²³. Denn mit der Verbreitung von Open Source Software wird nicht final angestrebt, daß die Erwerber Änderungen vornehmen, um sie dann selbst freizugeben. Es ist durchaus möglich - und wahrscheinlich der Regelfall -, daß der Anwender die Software lediglich benutzt oder kopiert, aber nicht verändert. Die Verpflichtungen, die mit veränderter Software zusammenhängen, sind nur „nachhängend“, d.h. sie stehen nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zuwendung selbst, sondern entstehen erst bei der Vornahme zusätzlicher Handlungen. Man kann also sagen, daß ein bedingtes Recht verschenkt wird. Dem gesetzlichen Leitbild des § 516 BGB wird damit entsprochen.

Somit ist die Haftung gem. § 521 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt¹²⁴, die Gewährleistungspflicht für Sach- und Rechtsmängel gem. §§ 523, 524 BGB auf arglistig verschwiegene Fehler.

Wird die Software von einem Distributor vertrieben, der das Programm auf einen Datenträger kopiert, ein Handbuch beilegt und einen Kundenservice anbietet, stellt sich das Abgrenzungsproblem hinsichtlich der Vertragstypen Kauf und gemischter Vertrag mit den Elementen Geschäftsbesorgung und Schenkung¹²⁵. Hier dürfte die Einordnung von der konkreten Vertragsgestaltung abhängen: Sofern ein Komplettpreis verlangt wird, der über die bloßen Kosten des Kopiervorgangs und der Organisation hinausgeht, kann die zumindest entsprechende Anwendung des Kaufgewährleistungsrechts vorzugswürdig sein, wenn der Kunde aufgrund des Gesamteindrucks erwartet, daß die Software fehlerfrei läuft^{126 127}.

Wird der Verkauf von Hardware mit der Vorinstallation von Open Source Software verbunden, dann liegt ein einheitlicher Kaufvertrag noch näher¹²⁸.

VII. Zusammenfassung und Ergebnis

Man mag die Gegenüberstellung von „Copyright“ und „Copyleft“ noch so kontrovers betreiben: Beurteilt man die Wirksamkeit der GPL nach dem Urheberrechtsgesetz, so stellt man erstaunt fest, daß sich die vertraglichen Grundlagen der Free Software Foundation doch recht reibungslos in die Kategorien des deutschen Urheberrechts einfügen.

„Freie“ Software im Sinne der Free Software Foundation stellt nach der Terminologie des deutschen Urheberrechts eine Einräumung eines einfachen Nutzungsrechtes an jedermann dar. Daß das Urhebergesetz auf der Anerkennung eines Auschließlichkeitsrechts des Urhebers basiert, widerspricht den Grundgedanken der GPL dabei nicht: Denn die völlige Aufgabe eines jeglichen subjektiven Urheberrechts scheint auch nicht im Interesse der Linux-Gemeinde zu liegen. Es hat sich vielmehr gezeigt, daß das Interesse der Free Software Foundation, die „Freiheit“ der Open Source Software auch in Zukunft zu gewährleisten, sich nicht nur mittels des Urheberechts rechtlich absichern läßt, sondern daß sich die GPL der urheberechtlichen Verbostsrechte auch ganz bewußt bedient: Das einfache Nutzungsrecht an jedermann wird auflösend bedingt gewährt, das heißt bei Mißachtung der GPL-Bestimmungen kommt es zu einem „Aufleben“ der Verbotsrechte des Softwareentwicklers.

Gleichwohl, trotz der grundsätzlichen Urheberrechtskonformität der GPL sind auch rechtliche Probleme zu konstatieren. Nicht alle Klauseln der GPL sind nach dem deutschen Urheberrecht wirksam. Dies trifft zum einen die Sonderfälle, in denen der Urheber - trotzdem er seine Software dem Regime der GPL unterstellt hat -, Entstellungen oder sonstige Integritätverletzungen unter den Voraussetzungen des § 14 UrhG verbieten kann. Zu denken ist hier insbesondere an künstlerisch gestaltete Software. Zum anderen bleibt festzuhalten, daß auch durch die Entwicklung neuer Nutzungsarten i. S. d. § 31 Abs. 4 UrhG erhebliche urheberrechtliche Probleme auftauchen können. Denn für noch nicht bekannte Nutzungsarten sind durch die GPL keine Nutzungsrechte einräumbar, so daß auch im Bereich der Open Source Software Verbotsrechte von Urhebern neu entstehen können. Hinzu kommt, daß der vollständige Ausschluß von Gewährleistung und Haftung durch die GPL vor dem AGBG keinen Bestand hat, so daß gerade in den Fällen, in denen die Softwareüberlassung unter das Kaufrecht fällt, die Haftung sich erheblich ausweiten kann.

Erhebt man aber den Blick von den rechtlichen Problemen der GPL-Klauseln und betrachtet die Urheberechtsphilosophie der Free Software Foundation und des deutschen Urheberrechts, so zeigt sich erst die eigentliche Kluft, die Open Source Software von klassischer „Copyright-Software“ trennt. Linux stellt durch seine Leistungsfähigkeit und Marktpräsenz den Entlohnungsgedanken des Urheberrechts auf den Kopf und könnte dadurch zum Auslöser einer Kontroverse über die Urheberrechtstheorie werden. Auch hierzu möchte der vorliegende Beitrag erste Anregungen vermittelt haben.